Activa kopen uit een faillissement? Vraag eerst of de failliet eigenrisicodrager is voor de WIA!

Recentelijk kocht een cliënte activa van een curator van een failliete onderneming. De curator wilde (zoals gebruikelijk) snel de waarde vertegenwoordigende activa verkopen. Cliënte kon voor een relatief beperkt bedrag het klantenbestand, de debiteuren en de handelsnaam overnemen. Ook bood cliënte aan om ca. de helft van de personeelsleden een baan aan te bieden. Een win-win situatie voor iedereen, zo dacht cliënte…

Schone lei?
Totdat na enkele maanden het UWV zich meldde bij cliënte, omdat de failliete vennootschap eigenrisicodrager was voor de WIA[1]. Nou en? Zou u wellicht kunnen denken. En dat is niet geheel onbegrijpelijk, want na een faillissement is vaak de gedachte dat er ‘met een schone lei’ wordt begonnen. Een onderneming die activa overneemt van een failliete onderneming kan ook niet worden gehouden om schulden te betalen die zijn ontstaan vóór het faillissement. Maar omdat de failliete onderneming eigenrisicodrager was, lag dat ten aanzien van uitkeringen die betaald werden aan arbeidsongeschikte ex-werknemers van de failliete onderneming toch even anders.

Eigenrisicodragerschap
Werkgevers die immers eigenrisicodrager zijn, doen dat omdat ze denken goedkoper uit te zijn als ze zelf de verplichtingen op zich nemen ten aanzien van arbeidsongeschikte ex-werknemers dan wanneer ze premie afdragen aan het UWV. Daarom betalen ze zelf de uitkeringen aan arbeidsongeschikte ex-werknemers en verzorgen ze ook zelf de re-integratie. En als de onderneming een veel lager verzuimpercentage heeft dan gemiddeld het geval is in de betreffende branche, kan het ook best voordeliger zijn. Dit zeker, nu het UWV grote achterstanden heeft in het herkeuren van arbeidsongeschikte werknemers en er onvoldoende tijd en middelen zijn om arbeidsongeschikte ex-werknemers te kunnen re-integreren. Uiteindelijk vertaalt dat zich in een hoge(re) premie voor werkgevers.

Geen vrijblijvende keus
De keus voor werkgevers om eigenrisicodrager te worden is echter niet vrijblijvend en de wetgever heeft wel wat waarborgen opgenomen in de wet. Want juist de verplichting om gedurende enkele jaren aan ex-werknemers nog uitkeringen te moeten betalen kan een zware wissel trekken op de financiële positie van de onderneming. De verleiding kan dan groot worden voor een werkgever om een eigen faillissement aan te vragen en een doorstart te maken om zo onder de betalingsverplichtingen uit te kunnen komen.

Geen afwenteling op UWV
Dan zouden de aan de arbeidsongeschikte ex-werknemers te betalen uitkeringen alsnog door het UWV moeten worden betaald, want zij houden gewoon recht op hun uitkering, ongeacht of hun ex-werkgever nu eigenrisicodrager is of niet en ongeacht of hun ex-werkgever nu failliet is gegaan of niet. Maar het afwentelen van de uitkeringen op het UWV zou onterecht zijn, nu de failliete ex-werkgever er bewust voor had gekozen eigenrisicodrager te zijn en dus ook geen premie aan het UWV heeft betaald.

Verhaal op verkrijger van de onderneming
Daarom heeft de wetgever in artikel 84 WIA opgenomen dat wanneer – ook bij een faillissement! – de onderneming wordt overgenomen en deze haar identiteit behoudt, het UWV weliswaar de uitkeringen betaalt aan de arbeidsongeschikte ex-werknemers van de failliete onderneming, maar dat zij deze kan verhalen op de verkrijger van de onderneming. En dat laatste was volgens het UWV nu juist het geval. Cliënte was met het kopen en vervolgens gebruiken van de activa verkrijger geworden van de failliete onderneming, omdat – volgens het UWV – de identiteit van de onderneming gelijk was gebleven.

Behoud van identiteit
Van ‘het behouden van de identiteit van de onderneming’ is sprake als de exploitatie van de onderneming in feite wordt voortgezet of na slechts een korte periode weer wordt hervat. Daarbij wordt ook gelet op feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang. Is bijvoorbeeld de handelsnaam, het bedrijfspand, de klantenkring, het personeel en/of het webadres en het telefoonnummer behouden?[2] Het gaat dus in feite om de vraag of de ‘nieuwe’ onderneming zich presenteert als dezelfde onderneming.

Intenties doen er niet toe!
Cliënte had nooit de bedoeling om de gehele onderneming en de risico’s en financiële verplichtingen van de failliete vennootschap over te nemen en betoogde ook dat geen sprake was van overgang van onderneming. Er waren slechts activa gekocht van een curator, maar toch kreeg cliënte ongelijk van de rechtbank. Het maakt namelijk niet uit of bij het sluiten van de activa-overeenkomst de partijen ook daadwerkelijk hadden beoogd de onderneming, al dan niet in zijn geheel, voort te (laten) zetten.

Omdat binnen korte tijd na het faillissement gebruik werd gemaakt van de gekochte activa, waaronder de handelsnaam, de website en een deel van het personeel, was het beeld dat naar buiten uitgedragen werd voor de rechtbank voldoende om het UWV gelijk te geven in haar stelling dat de identiteit van de onderneming gelijk was gebleven. De intenties van cliënte deden er dus niet toe. De consequentie was dat cliënte de WGA-uitkering moet betalen van een arbeidsongeschikte ex werknemer die al anderhalf jaar vóór het faillissement uit dienst was gegaan.

Verzekering en uitloopregeling
Gelukkig heeft cliënte aanspraak kunnen maken op een uitloopregeling in de verzekering die de failliete onderneming had afgesloten. Dit betekende dat de verzekeraar uiteindelijk de te betalen uitkeringen aan cliënte heeft vergoed. De financiële schade is daarmee relatief beperkt gebleven, maar er bestaat lang niet voor elke verkrijger de mogelijkheid om aanspraak te maken op zo’n uitloopregeling.

Stel de juiste vragen!
Kortom, wanneer je zelf geen eigenrisicodrager bent en activa overneemt van een failliete onderneming, vraag aan de curator dan altijd of de onderneming eigenrisicodrager was voor de WIA/WGA. Als dit het geval is, vraag dan om een inventarisatie van arbeidsongeschikte (ex-)werknemers aan wie een uitkering wordt betaald, hoe lang die verplichtingen nog lopen en of er een verzekeraar is die de uitkeringen betaalt. Check ook of er eventueel aanspraak gemaakt kan worden op een uitloopregeling.

Uiteraard kunt u het stellen van de vragen achterwege laten als er geen enkel risico bestaat dat met het door u kopen van de activa de identiteit van de onderneming behouden blijft. Realiseer u echter wel dat het UWV een andere mening kan hebben en dat u – als dat het geval is – mogelijk financieel een zeer groot risico loopt. Een ‘koopje’ kan dan later alsnog ‘een kat in de zak’ blijken te zijn. Hebt u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem gerust even contact op. Ik denk graag met u mee!

Dit artikel is geschreven in samenwerking met mr. Liselotte Lubbers, student-stagiaire bij Rede Legal