De rechtbank Rotterdam; een veilige haven voor de pro-forma ontbinding?

Met de invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 liggen de eerste uitspraken van kantonrechters onder het vergrootglas. Tot 1 juli 2015 is er al veel over geschreven, maar uiteindelijk geldt toch ‘the proof of the pudding is in the eating’. Of te wel; hoe gaan rechters in de praktijk om met de WWZ en het nieuwe ontslagrecht? Daarom bespreek ik in dit blog twee opmerkelijke uitspraken van de rechtbank Rotterdam die bij mij de wenkbrauwen deden fronsen.

Pro-forma ontbindingsprocedures

Het betreffen beiden uitspraken in pro-forma ontbindingsprocedures. De naam zegt het al; een procedure ‘voor de vorm’. Werkgever en werknemer zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen, maar werknemer wil geen vaststellingsovereenkomst sluiten. Bijvoorbeeld niet, omdat werknemer ziek is en vreest dat het UWV hem als verwijtbaar werkloos zal aanmerken als hij akkoord gaat met ontslag. Zieke werknemers moeten immers aanspraak maken op loondoorbetaling en niet eerder dan nodig in aanmerking komen voor een uitkering.

Partijen kozen er tot 1 juli 2015 daarom vaak voor - tegen betaling van vaak een relatief hoge ontbindingsvergoeding aan werknemer - om de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden op grond van een reden die geen verband hield met de ziekte. Zo kon een werknemer richting UWV volhouden dat hij ‘verweer’ had gevoerd en dus niet akkoord was gegaan met ontslag.

Na 1 juli 2015

Deskundigen hebben geworsteld met de vraag of zo’n pro-forma procedure na 1 juli 2015 nog wel mogelijk is. De wetgever heeft namelijk in de WWZ vastgelegd dat elke werknemer – dus ook zieke werknemers – bij ontslag recht hebben op de transitievergoeding. Bovendien kan een werknemer slechts in uitzonderlijke situaties aanspraak maken op een hogere vergoeding. De gedachte was dat zieke werknemers daarmee geen financieel belang meer zouden hebben bij een eerder einde van de arbeidsovereenkomst. Het zou immers voordeliger zijn om ziek in dienst te blijven en doorbetaald te worden om vervolgens bij een eventueel ontslag alsnog die transitievergoeding te ontvangen. Die zou bovendien alleen maar hoger zijn bij een latere uitdiensttreding en bovendien zouden dan meer uitkeringsrechten zijn opgebouwd.

Of te wel, de invoering van de WWZ zou volgens sommigen het einde van de pro-forma ontbinding zijn, tenzij… partijen kantonrechters er ook na 1 juli 2015 toch toe zouden kunnen overhalen om hogere en/of ook andere vergoedingen toe te kennen dan op grond van de WWZ is toegestaan. En dat is precies wat verschillende partijen inmiddels hebben geprobeerd. En met succes, want een kantonrechter te Rotterdam was in meerdere opzichten bereid om in een uitspraak van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5575) daar creatief mee om te gaan.

De kantonrechter haalde namelijk weliswaar de relevante bepalingen in de WWZ aan en stelde dat de wet het hem niet toestond om andere vergoedingen toe te wijzen dan de transitievergoeding en de billijke vergoeding, maar hij wees het verzoek om een outplacementvergoeding en vergoeding van juridische kosten ook niet af. Partijen hadden immers, zo overwoog hij, overeenstemming bereikt over die vergoedingen. Hij ontbond daarom de arbeidsovereenkomst en nam in het dictum van de beschikking (het onderdeel waarin de beslissingen van de rechter zijn geformuleerd) op:

“verstaat dat werkgever bereid is om aan werknemer te betalen €…”

Opmerkelijke uitspraak

Dat maakt het een opmerkelijke uitspraak. De rechter vermeldt namelijk slechts de gemaakte afspraak, maar neemt helemaal geen beslissing ten aanzien van de vergoedingen. En dat, terwijl de vergoeding gebruikelijk één van de belangrijkste voorwaarden is op grond waarvan een werknemer akkoord gaat met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Kennelijk is deze manier van het opnemen van de gemaakte afspraken in de beschikking door sommige partijen als voldoende beschouwd, want inmiddels staat deze uitspraak niet meer op zichzelf. Andere partijen hebben ook de mogelijkheid gegrepen om de betreffende kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst pro-forma te ontbinden met weergave van de tussen partijen gemaakte afspraken in het dictum van de beschikking.

Met name één van die uitspraken (ECLI:NL:RBROT:2015:5903) is om meerdere redenen opmerkelijk. Werkgever was namelijk gevestigd in Den Haag en ook werknemer woonde en werkte daar. Daarmee was op grond van de wet eigenlijk de kantonrechter te Den Haag bevoegd om van de ontbindingsprocedure kennis te nemen. Partijen wilden echter dat de hun waarschijnlijk welgevallige kantonrechter te Rotterdam zou oordelen over het “geschil”. Zij hebben daarom samen geoordeeld dat de kantonrechter te Rotterdam bevoegd is met een beroep op prorogatie overeenkomstig artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Dat is opvallend, omdat het wetsartikel aangaande prorogatie is geschreven voor geschillen die normaliter door een andere (meestal hogere) geschil beslechtende instantie worden behandeld, bijvoorbeeld de sector civiel van de rechtbank. Vanwege kosten of om procedurele redenen, bijvoorbeeld omdat partijen een informelere en snellere procedure wensen, is er voor partijen echter soms wat voor te zeggen om samen te bepalen dat de kantonrechter bevoegd is. Partijen zien met prorogatie daarom ook af van hoger beroep, tenzij ze zich dat recht expliciet voorbehouden en het staat de kantonrechter bij prorogatie ook vrij om zelf de procedure te bepalen. Dat is ook logisch. Er is immers geen gebruikelijke procedure voor dergelijke geschillen bij de kantonrechter, want die geschillen worden normaliter door een andere geschil beslechtende instantie behandeld.

Waar partijen en de kantonrechter echter aan voorbij lijken te zijn gegaan in deze uitspraak is dat op grond van de wet (artikel 93 sub c Rv.) de kantonrechter al de bevoegde geschil beslechtende instantie is om van ontbindingsverzoeken in arbeidszaken kennis te nemen. In het met de WWZ geïntroduceerde artikel 7:686a lid 9 BW wordt prorogatie ook helemaal niet vermeld als grondslag op basis waarvan ontbindingsverzoeken kunnen worden behandeld. De kantonrechter lijkt zich dit niet gerealiseerd te hebben, want er wordt in de uitspraak ook niet verwezen naar artikel dit wetsartikel.

Met deze uitspraak lijkt de kantonrechter er bovendien ook aan voorbij te zijn gegaan dat de procedurele regels van de WWZ van openbare orde zijn. Weliswaar kan met gebruikmaking van prorogatie soms voorbij worden gegaan aan regels van openbare orde, maar dat zou slechts moeten zien op situaties waarvoor prorogatie bedoeld is. Het is maar zeer de vraag of het ook legitiem is als de kantonrechter met het toepassen van prorogatie voorbij kan gaan aan de regels m.b.t. bijvoorbeeld termijnen en hoger beroep die met de WWZ juist voor de kantonrechter - en juist voor de verzoekschriftprocedure waarmee arbeidsovereenkomsten kunnen worden ontbonden - zijn geïntroduceerd.

Het was bovendien ook niet nodig geweest om een beroep op prorogatie te doen. Wat de kantonrechter beter had kunnen doen is partijen uitleggen dat indien het verzoek om ontbinding op grond van prorogatie moest worden beoordeeld, hij niet anders zou kunnen dan tot afwijzing van het verzoek besluiten, nu de wetgever heeft bepaald dat verzoek- en verweerschriften om een arbeidsovereenkomst te ontbinden niet met gebruikmaking van prorogatie kunnen worden behandeld.

Vervolgens had hij partijen als mogelijke uitweg kunnen voorhouden, op basis van hun verzoek- en verweerschrift, dat hij wel de rechtsgronden van partijen kon aanvullen, inhoudende dat partijen feitelijk bedoeld hebben een forumkeuzebeding te hebben gemaakt na het ontstaan van een geschil. Een forumkeuzebeding kan immers ook stilzwijgend worden gemaakt en het wetsartikel waarin de forumkeuze is neergelegd wordt wel vermeld in art. 7:686a lid 9 BW. De wetgever heeft het partijen dus wel toegestaan om voor een andere kantonrechter te kiezen dan de kantonrechter die op grond van de wet bevoegd is, maar dan wel met toepassing van de normale regels zoals die met de WWZ zijn geïntroduceerd. Dat lijkt ook niet meer dan logisch.

Een tweede reden waarom deze uitspraak opmerkelijk is, is de wijze waarop de kantonrechter is omgegaan met de vergoeding. Werkgever was namelijk bereid om € 125.000,-- vergoeding te betalen, terwijl de transitievergoeding maximaal € 75.000,-- bedroeg. De kantonrechter heeft echter zoals in de vorige uitspraak alleen de gemaakte partijafspraak opgenomen in het dictum van de beschikking. 

Beide partijen hadden echter erkend de aanspraak op een transitievergoeding in de totale vergoeding te hebben verdisconteerd. De kantonrechter had daarom tot partiële toewijzing van een vergoeding gelijk aan de hoogte van de transitievergoeding kunnen besluiten. Immers in dit geval lag in het meerdere waarom verzocht was, ook het mindere besloten. Het is dan vaste rechtspraak dat de rechter het mindere ook kan toewijzen. Het voordeel daarvan was geweest dat tot de hoogte van dit bedrag de werknemer ook een executoriale titel zou hebben gehad. Werknemer kan daarmee een deurwaarder verzoeken om executoriaal beslag te leggen als de vergoeding niet betaald wordt. Dat is met deze uitspraak zeer waarschijnlijk niet het geval, omdat de weergegeven partijafspraak onvoldoende concreet is.

Voor het restantbedrag had de kantonrechter wellicht wel kunnen overwegen dat partijen daar een afspraak over hebben gemaakt, maar het past in mijn optiek niet om die partijafspraak in het dictum van de beschikking op te nemen. Het op deze wijze weergeven van partijafspraken leidt immers tot een ‘vertroebeling’ tussen enerzijds beslissingen van de rechter die in het dictum horen te staan en anderzijds feiten die partijen aandragen (al dan niet door de andere partij erkend) die in het lichaam van de beschikking zouden moeten worden opgenomen.

Ik ben gelet op het voorgaande benieuwd of er veel partijen zijn die nu via deze ‘prorogatieroute’ de kantonrechter in Rotterdam zullen benaderen en ik vraag me ook af of die partijen zich rijk moeten rekenen. Zeker de advocaat van een werknemer zou zich in mijn optiek moeten afvragen welke risico’s er schuilen in het volgen van deze route.