Mag je altijd onderhandelingen afbreken? En zo ja, tegen welke prijs?

In de afgelopen maanden heb ik tot twee keer toe relaties bijgestaan die te maken kregen met afgebroken onderhandelingen. De eerste keer betrof het een onderneming die ten onrechte een private aanbesteding niet gegund had gekregen, omdat de aanbestedende partij ten onrechte beweerde de onderhandelingen nog te kunnen afbreken. Enkele maanden later speelde het vraagstuk weer in een zaak over de overname van aandelen in een onderneming. De verkopers wensten niet meer door te onderhandelen met de beoogde koper, omdat een andere koper ook geïnteresseerd was in de onderneming en een betere prijs wilde betalen. Daarom leek het mij goed om eens wat meer achtergrondinformatie te delen over de rechten en plichten bij (het afbreken van) onderhandelingen.

Afgebroken onderhandelingen
In ons rechtssysteem geldt het beginsel van contractsvrijheid. Dat brengt in beginsel ook mee dat zolang er nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, elk van de partijen vrij is om af te zien van het sluiten van een overeenkomst en dus de onderhandelingen met de andere partij af te breken. Dat kan uiteraard niet meer vanaf het moment dat er al een overeenkomst tot stand is gekomen.

Maar wanneer komt een overeenkomst tot stand?
Een overeenkomst komt tot stand door aanvaarding door de ene partij van een aanbod van een andere partij. In het onderhandelingsproces is het echter vaak lastig om een exact moment aan te wijzen waarop de aanvaarding van een aanbod tot stand is gekomen.
Wanneer partijen bijvoorbeeld nog niet op alle punten overeenstemming hebben bereikt, kan ten aanzien van de punten waarover wel al overeenstemming is bereikt een (romp)overeenkomst tot stand zijn gekomen. Daarvoor moet in ieder geval overeenstemming zijn bereikt over de kernelementen. Bij een koopovereenkomst is dat bijvoorbeeld het object (hetgeen verkocht wordt) en de prijs.[1] Uit de aard van de overeenkomst kan echter voortvloeien dat ook over andere kernelementen nog overeenstemming moet zijn bereikt, voordat sprake is van een overeenkomst.

‘Witte plekken’
Dat er over de minder belangrijke elementen nog wel overeenstemming moet worden bereikt (de zogenoemde ‘witte plekken’), verandert dus niets aan het feit dat er al wel een overeenkomst is. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengen dan mee dat van partijen verlangd kan worden dat door wordt onderhandeld om ook nog overeenstemming te bereiken over de wel nog openstaande punten. Als één van beide partijen dan weigert om door te onderhandelen, schiet deze tekort in de nakoming van de (reeds tot stand gekomen) overeenkomst. De andere partij kan dan simpelweg nakoming van de overeenkomst vorderen, of vervangende schadevergoeding als geen prijs meer wordt gesteld op nakoming van de overeenkomst.
Vaak is het echter ook helemaal niet zo duidelijk of over alle kernelementen overeenstemming is bereikt en bestaat er discussie tussen partijen over het antwoord op de vraag in welke fase van de onderhandelingen partijen zich bevinden. Waren partijen er al bijna uit en moeten slechts nog de ‘spreekwoordelijke puntjes op de i worden gezet’? Of stonden partijen pas aan het begin van de onderhandelingen, of ergens halverwege het proces?

Gerechtvaardigd vertrouwen
Om die vragen te kunnen beantwoorden moeten partijen zich realiseren dat zij – zo is de vaste lijn in de rechtspraak –  door met elkaar te onderhandelen, tot elkaar te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Juist vanwege die onderlinge verhouding moeten zij hun gedrag ook mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen en de verwachtingen van de andere contractspartij.[2] Als de andere partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er wel een overeenkomst tot stand zou komen, kan het afbreken van onderhandelingen dus ook mogelijk onaanvaardbaar zijn.

Perceptie van de andere partij
Daarbij kan ook de persoonlijke perceptie van de ene contractspartij (voor zo ver die bekend is bij de andere partij) van belang zijn. Als de ene partij bijvoorbeeld weet dat de andere partij slechts een aanbod als aanvaard beschouwd, wanneer voorafgaande toestemming is verleend door een hoger orgaan binnen het concern, dan moet het enkele feit dat die toestemming nog niet is verleend bij de andere partij de indruk hebben gewekt dat ook nog geen overeenkomst tot stand kan zijn gekomen.

Afbreken onderhandelingen onrechtmatig
Als onderhandelingen niet meer zomaar mochten worden afgebroken en dit toch is gebeurd, kan dit onrechtmatig zijn ten aanzien van de benadeelde partij. Bij de beantwoording van de vraag of het afbreken onrechtmatig is, wordt gekeken naar het ‘totstandkomingsvertrouwen’. Het eerder genoemde beginsel van contractsvrijheid brengt echter mee dat een rechter terughoudend is met het aannemen van totstandkomingsvertrouwen. Dit wordt alleen aangenomen als zoveel vertrouwen is gewekt dat het afbreken van onderhandelingen in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig is. Ook wordt bij de gegeven omstandigheden de vraag betrokken of de partij al dan niet een gerechtvaardigd belang heeft bij het afbreken van de onderhandelingen.[3]

Wat te doen als benadeelde partij?
De benadeelde partij kan in zo’n situatie vorderen dat de onrechtmatige situatie wordt opgeheven door de rechter te verzoeken om de andere partij te veroordelen om door te onderhandelen. Ook kan er voor gekozen worden om schadevergoeding te vorderen. Omdat de benadeelde partij vaak snel wenst te weten waar die aan toe is (zeker als het gaat om door onderhandelen of niet), kan een kortgedingprocedure soms uitkomst bieden. In sommige situaties is het zelfs ook mogelijk om in kort geding een voorschot op schadevergoeding te verkrijgen.

Welke schade wordt vergoed?
Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding moet het ‘positief contractsbelang’ worden onderscheiden van het ‘negatief contractsbelang’. Het positief contractsbelang is de winst die met de overeenkomst zou zijn behaald. Het negatief contractsbelang zijn de kosten die zijn gemaakt tot het afbreken van de onderhandelingen. De mate van vertrouwen die is gewekt door de andere partij en de overige omstandigheden van het geval bepalen of slechts de gemaakte kosten vergoed moeten worden, of dat ook de misgelopen winst moet worden vergoed vanwege het niet tot stand komen van de overeenkomst.

Vooraf duidelijkheid!
Om onzekerheid te voorkomen tijdens onderhandelingen kan voor aanvang of gedurende de onderhandelingen een intentieverklaring (ook wel letter of intent of LOI) worden opgesteld en ondertekend. In zo’n overeenkomst worden (procedurele) afspraken gemaakt over de voorwaarden die gelden tijdens de onderhandelingen. Zo kunnen bepaalde voorbehouden en exclusiviteit worden overeengekomen. Ook kan een intentieverklaring helpen bij de beantwoording van de vraag of op enig moment totstandkomingsvertrouwen is gewekt, of dat zelfs al een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen.

Vragen?
Wilt u in onderhandeling treden over de totstandkoming van een overeenkomst en/of heeft u vragen over het al dan niet afbreken van onderhandelingen? Of heeft u juist schade geleden door het afbreken van onderhandelingen? Neemt u dan gerust contact op. Ik help u graag verder!  

Een belangrijke bijdrage aan dit artikel is geleverd door mijn student-stagiair Liselotte Lubbers.


[1] De prijs hoeft echter nog niet vast te staan, overeenstemming dat voor het object een (redelijke) prijs zal worden betaald is voldoende.

[2] HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp).

[3] HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO).